Durante este mes de julio debe presentarse la autoliquidación del Impuesto sobre Grandes Fortunas (ISGF), modelo 718, modelo que fue publicado en el BOE el pasado 12 de junio, no sin críticas.

Este impuesto se concibió con el objetivo de disminuir las diferencias en el gravamen de patrimonio entre comunidades autónomas. Hacienda previó una recaudación inicial de 1.500 millones de euros anuales por dicho impuesto, proviniendo dicha recaudación fundamentalmente de aquellas comunidades que tienen el impuesto sobre el Patrimonio bonificado (Madrid y Andalucía, principalmente, y Galicia en menor medida, al tener el impuesto bonificado en un 50%).

Sin embargo la realidad está siendo muy distinta. Un error en la tramitación de la ley ha provocado que la recaudación prevista se reduzca en más de un 80% y que los contribuyentes que no pagan impuesto sobre el Patrimonio sean los más beneficiados por dicho error técnico. Justo lo contrario a lo que se pretendía con este nuevo impuesto.

A este desafortunado origen, hay que sumar otras cuestiones polémicas en la gestación de dicho impuesto que ponen en tela de juicio su legalidad y constitucionalidad y que aconsejan su impugnación.

Recordemos que el Impuesto sobre el Patrimonio es un tributo estatal cedido a las comunidades autónomas, quienes tienen potestad para modularlo e , incluso, para suprimirlo de facto bonificándolo hasta un 100%. El Impuesto sobre el Patrimonio grava el patrimonio a partir de 700.000 €.

El nuevo ISGF parte de un mínimo exento de 3 millones de euros, lo que significa, de facto, que el 90% de los declarantes de Patrimonio quedan exentos al poseer menos de 3 millones. Hacienda fija la cifra de contribuyentes por este nuevo impuesto en 23.000, si bien el pago efectivo se limitará básicamente a aquellos que residan en Madrid, Andalucía o Galicia, puesto que el resto podrá deducirse de la factura fiscal el abono de Patrimonio en su comunidad, para evitar la doble imposición.

La recaudación estimada inicialmente por el Gobierno por dicho impuesto fue de 1.500 millones de euros anuales. Sin embargo, en la práctica, se calcula que apenas llegará a los 300.000 €. ¿A qué se debe esta gran diferencia? A que la ley del impuesto nació con un error de base que no fue solucionado por las prisas en cerrar su tramitación para que entrase en vigor para el ejercicio 2022

Error técnico en la concepción del ISGF:

La legislación tributaria contempla un límite para evitar que un impuesto que grava la riqueza sea confiscatorio, y es que las cuotas de tributos patrimoniales y del IRPF no pueden superar el 60% de las rentas del contribuyente. Pero el ISGF tomó como límite la cuota del impuesto sobre el patrimonio sin bonificación, es decir, tomó la cuota íntegra y no la cuota líquida (la efectivamente pagada). De esta forma, un contribuyente de la comunidad de Madrid o de Andalucía (donde el Impuesto sobre el Patrimonio está bonificado en un 100%) puede incluir esta cuantía en el límite aunque no esté pagando por este tributo. Es decir, los contribuyentes residentes en Madrid y Andalucía, que tienen el Patrimonio cien por cien bonificado, a la hora de hacer el cálculo del citado límite del 60%, tendrán en cuenta la cuota del impuesto sobre patrimonio, aunque no lo paguen. En caso de que se supere dicho límite del 60%, se permite una reducción de hasta el 80% en la cuota a pagar por el ISGF.

Al percatarse de dicho error, el Ejecutivo quiso cambiar la redacción de la ley a través de la Orden Ministerial que aprobaba el modelo para su liquidación, pero el Consejo de Estado señaló que la modificación que pretendía el Ejecutivo no era una mera aclaración, sino que estaba contraviniendo, de modo palmario y por un cauce totalmente improcedente, la ley aprobada.

El error es de calado, puesto que de donde el Gobierno pretendía recaudar gracias a este ISGF era en las comunidades autónomas donde el Impuesto sobre el Patrimonio está total o parcialmente bonificado, puesto que en el resto de regiones (donde sí se paga Impuesto sobre Patrimonio) lo que se recaudará por grandes fortunas es residual. Por ejemplo, si una persona tiene una riqueza de 10 millones de euros y en su comunidad paga un tipo medio de 2,5% en Patrimonio, por el ISGF pagará un 1%, ya que el tipo para fortunas de más de 10 millones es del 3,5%, pero hay que restarle lo ya pagado en Patrimonio.

En las comunidades que sí tienen el impuesto de Patrimonio, que se paga a partir de los 700.000 € a un tipo medio del 2,5%, aunque cada comunidad lo puede modular, se darán dos casos: (i) aquellos que paguen Patrimonio porque tengan más de 700.000 €, pero no tengan que pagar por el impuesto a las grandes fortunas porque no llegan a los 3 millones, y (ii) aquellos que paguen los dos, restando del ISGF lo pagado por Patrimonio. Sin embargo, hay comunidades, como Cataluña, que han igualado el tipo de Patrimonio al del ISGF, para quedarse toda la recaudación.

Dudas sobre la constitucionalidad del ISGF:

A las críticas anteriores, hay que añadir otras:

1. El texto de la norma se tramitó como proposición de ley y no como proyecto de ley, lo que implica que no fueran obligatorios determinados trámites como los de audiencia y petición de informes. Además, el nuevo impuesto se introdujo vía enmienda en una ley que ya se encontraba en tramitación parlamentaria, la de creación de los nuevos impuestos a las grandes entidades financieras y energéticas. El Gobierno la tramitó con prisa a fin de que dicho nuevo impuesto tuviese efectos sobre el patrimonio del ejercicio 2022. Estas circunstancias podrían ser contrarias a la Constitución española al impedir a los grupos parlamentarios el uso de sus facultades de toma en consideración, veto, examen y enmienda.
2. El impuesto sobre el Patrimonio es un impuesto de titularidad estatal que se ha cedido a las comunidades autónomas en lo relativo a su rendimiento total y determinadas competencias normativas reguladas en la Ley 22/2009, que regula el sistema de financiación a las mismas. Dentro de estas competencias, algunas de las comunidades autónomas han bonificado la cuota del impuesto o han aprobado tipos de gravámenes o deducciones específicos. Con la aprobación de este impuesto, lo que sucede en la práctica es que parte de los beneficios fiscales quedan neutralizados, con el efecto recaudatorio pertinente, en la medida en que el ISGF será recaudado por la Hacienda estatal. El problema surge porque la modificación de las reglas del juego de la cesión de tributos a las Comunidades Autónomas tiene un procedimiento específico que no se ha observado ni llevado a cabo. Además, la Constitución española exige la utilización de la Ley Orgánica para las normas para resolver conflictos y formas de colaboración financiera entre el Estado y las comunidades autónomas. Lo anterior podría ser constitutivo de un fraude de ley, que además, también puede tener como derivada en que la Administración del Estado no ha actuado con la debida lealtad constitucional, en la medida que las consecuencias de la entrada en vigor de este impuesto afectan a los intereses de las comunidades autónomas.
3. También puede tener trascendencia jurídica el hecho que el nuevo impuesto entrara en vigor dos días antes de su devengo. El devengo del impuesto se produce el 31 de diciembre de cada año, siendo el primero el de 31 de diciembre de 2022, y la entrada en vigor de la ley fue el 29 de diciembre de 2022, esto es, dos días antes del devengo del impuesto. Lo anterior puede suponer una vulneración del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución Española, en la medida que las actuaciones de la Administración deben ser previsibles para el contribuyente y deben acogerse a una confianza legítima a la hora de poder gestionar y tomar decisiones que afecta a su patrimonio. Incluso podría producirse una aplicación retroactiva puesto que afecta a elementos o variables a tener en cuenta para la calificación de su base imponible que se determinan con anterioridad a la entrada en vigor del impuesto el 29 de diciembre de 2022.
4. Finalmente, el ITSGF podría ser considerado como confiscatorio, al pagarse por este nuevo impuesto habiendo pagado ya, en su caso, el Impuesto sobre el Patrimonio.

Temporalidad del impuesto

El ISGF se creó, inicialmente, por el periodo de dos años, aplicándose durante los ejercicios 2022 y 2023. Transcurrido dicho periodo, el Gobierno efectuará una evaluación para valorar los resultados del impuesto y proponer, en su caso, su mantenimiento o supresión.

Alberto Núñez Feijóo afirma que prevé derogar este impuesto si gana las elecciones el próximo 23 de julio, terminando así con un impuesto viciado de origen. Sin embargo, caso de  ganar las elecciones, solo se podría evitar el gravamen de cara a la próxima liquidación, que se haría en julio de 2024, por la fortuna que se tuviera a 31 de diciembre de 2023, ya que el ISGF correspondiente al ejercicio 2022, que se presenta durante este mes de julio, se devengó el pasado 31 de diciembre de 2022.

Recomendación de impugnación

La Comunidad de Madrid tiene interpuesto un recurso ante el Tribunal Constitucional contra el ISGF. Argumentos no faltan. Si dicho recurso prospera y se anula el ISGF, los contribuyentes que hayan impugnado las autoliquidaciones presentadas por dicho impuesto antes de que el Tribunal Constitucional dicte sentencia, podrán recuperar los importes satisfechos, más intereses.

Es por ello que recomendamos a que los contribuyentes que hayan pagado por el ISGF impugnen las autoliquidaciones presentadas, solicitando la rectificación de las mismas y la devolución de ingresos indebidos, a la mayor brevedad.

En AF TAX & LEGAL ponemos a su disposición el conocimiento de nuestros expertos en fiscalidad y tributario para que le asesoren y, en su caso, impugnen el ISGF en vía administrativa, económico-administrativa y judicial.

Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o aclaración que puedan tener al respecto.

Un cordial saludo,