La relevancia de la Empresa Familiar para la economía nacional e internacional llevó al legislador fiscal español hace ya algunos años a introducir medidas paliativas de la carga fiscal asociada a la creación, mantenimiento y transmisión de estas empresas en el Impuesto sobre el Patrimonio e Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Hablamos del conocido régimen fiscal de la empresa familiar.

Se trata de un conjunto de incentivos muy relevantes que tienen por objeto eliminar las cargas impositivas asociadas al mantenimiento y crecimiento del negocio familiar, así como a su transmisibilidad y pervivencia en el tiempo. Este régimen permite explorar distintas alternativas en caso de reorganizaciones familiares, permite adelantar la sucesión de la empresa y realizar un relevo generacional pautado y ordenado. Y es, sin duda, muy importante en aquellas autonomías en las que todavía está vigente el Impuesto sobre Patrimonio y el de Sucesiones y Donaciones, como sucede en Catalunya.

En esta Newsletter analizaremos los requisitos que debemos cumplir para beneficiarnos de este régimen fiscal. 

 

Beneficios fiscales de la Empresa Familiar

Exención en el Impuesto sobre el Patrimonio, lo que evita tener que tributar por las acciones o participaciones que se posean de la empresa familiar

1. Bonificación en la transmisión de la Empresa Familiar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que puede alcanzar en algunas autonomías hasta el 99% del valor de la empresa familiar. En Catalunya esta bonificación es del 95%. Esta medida permite la sucesión generacional de la empresa familiar sin un coste fiscal elevado.
2. Exención en el IRPF de la ganancia patrimonial para el donante, en caso de donación de acciones o participaciones de la empresa familiar a la siguiente generación.

 

Requisitos para beneficiarse del régimen fiscal de la Empresa Familiar

No toda empresa que a nivel popular se califica como “familiar” es realmente una “empresa familiar” en el sentido tributario del término. Para serlo, se requiere el cumplimiento de exigentes requisitos previstos en la legislación, siendo necesaria una adecuada planificación que permita ordenar adecuadamente la situación para evitar facturas fiscales inesperadas.

Los requisitos que deben cumplirse son sencillos, no así su aplicación práctica, que requiere el asesoramiento de expertos fiscalistas y una monitorización anual a efectos de verificar su aplicación.

Son tres las condiciones a cumplir:

1. Que la empresa sea una sociedad operativa con actividad económica en los términos definidos en la Ley del IRPF y en la que al menos el 50% de su activo se encuentre afecto al desarrollo de esta/s actividad/es.
2. Que la familia, considerada ésta como personas unidas por parentesco (cónyuge, ascendientes, descendientes y colaterales hasta el 2 grado, según el Impuesto sobre el Patrimonio) posea al menos el 20% de participación (o el 5% de forma individual).
3. Que alguno de los miembros del grupo familiar citado ejerza funciones de dirección en la empresa y perciba remuneraciones que representen más del 50% de sus rendimientos del trabajo y actividades económicas.

El cumplimiento de estos requisitos permite dejar exenta la participación en la empresa familiar en el Impuesto sobre el Patrimonio de todos los miembros de la familia que participen en ella, si bien es cierto que la exención puede aplicarse parcialmente en caso de que no todos los bienes de la sociedad se encuentren afectos a la actividad económica.

Este régimen puede aplicarse tanto a empresas sitas en España como a empresas sitas en el extranjero, por lo que dicho régimen también resulta interesante a extranjeros o empresarios extranjeros con negocios fuera de España, si son residentes en España.

Una vez exenta la participación en el Impuesto sobre el Patrimonio (aunque sea parcialmente), resultará aplicable la bonificación (del 95% en Catalunya) a la transmisión vía herencia o donación de estas empresas, haciendo prácticamente irrelevante la carga fiscal asociada a estas transmisiones.

 

Sucesión de la Empresa Familiar

El cumplimiento de los citados requisitos permitirá considerar exentas las acciones o participaciones de la sociedad en el Impuesto sobre el Patrimonio. Pero, además, pone las bases para una futura sucesión en la empresa familiar con un mínimo o inexistente impacto fiscal. Así, en caso de herencia, los herederos disfrutarán de una reducción del 95% en la base imponible del Impuesto de Sucesiones. Mientras que, en caso de donación de las acciones o participaciones a las futuras generaciones, la misma no generaría impacto fiscal en el IRPF del donante y se beneficiaría en el Impuesto de Donaciones de la reducción del 95% de la base para los donatarios. Siempre que se cumplan los siguientes requisitos adicionales:

1. Que el donante tenga más de 65 años o que se encuentre en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.
2. Que, si viniera realizando funciones de dirección y percibiendo una retribución por ello, cese en las mismas con motivo de la transmisión. Si bien se permite que pueda continuar asesorando a la empresa como miembro del consejo.
3. En cuanto al parentesco, el heredero o donatario debe ser cónyuge, ascendiente, descendiente o colateral hasta el tercer grado del causante o donante, tanto por consanguinidad o adopción, como por afinidad.
4. Que los herederos/donatarios mantengan la empresa familiar recibida durante un plazo de: (i) 10 años inmediatos y sucesivos, en el caso de donación, y (ii) 5 años en el caso de herencia. Este requisito es quizá uno de los más importantes, pues requiere verificar que durante este tiempo se siguen cumpliendo los requisitos del régimen fiscal de la empresa familiar, sin que las decisiones que se adopten puedan minorar substancialmente lo adquirido en herencia o donación.

Las ventajas de este régimen son muchas y muy relevantes y pueden suponer un ahorro importante en la carga impositiva personal de muchos miembros de la familia. La aplicación práctica de este régimen ha dado lugar a multitud de doctrina y jurisprudencia a lo largo de los últimos años, pues no debemos olvidar que casi el 90% de las donaciones y herencias son comprobadas por los órganos de las comunidades autónomas y éste suele ser uno de los principales caballos de batalla en estas inspecciones.

 

Revisión periódica del cumplimiento de los requisitos

Los grupos familiares deben llevar a cabo una necesaria evaluación de su situación, con carácter anual, con ocasión del devengo del Impuesto sobre el Patrimonio.

Por ello, resulta imprescindible que, con carácter previo a la finalización del año, se lleve a cabo un proceso de revisión para evaluar el cumplimiento de los requisitos y estar en disposición de acometer, en caso de que sea necesario, las actuaciones precisas para cumplir y, en su caso, mejorar la situación fiscal de la empresa y de sus socios.

Recordemos, además, que del cumplimiento de los requisitos depende no solo la tributación futura de los socios en el Impuesto sobre Patrimonio o en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, sino también el mantenimiento de los beneficios fiscales aplicados en el pasado (i.e. en las donaciones de participaciones en la empresa familiar).

Fundamentalmente, convendrá poner el foco de atención en los siguientes aspectos:

• En primer lugar, que la remuneración percibida por el miembro o miembros de la familia que ejercen funciones de dirección representa más del 50% de la totalidad de sus rendimientos empresariales, profesionales y del trabajo personal. En este punto, se debe recordar también que cada socio deberá revisar si el grado de parentesco que le une con la persona que ejerce funciones directivas le faculta para la aplicación de la exención. Desde un punto de vista probatorio, es importante tener suficientes evidencias que demuestren que el miembro de la familia realmente ejerce funciones de dirección, ante una posible inspección tributaria. En este sentido, puede ser útil que dicha persona tenga una escritura de poderes de factor mercantil que el faculte para operar en el día a día de la sociedad; sea la persona que opere con la banca, autorizando las operaciones; sea la persona de contacto con los principales clientes y proveedores (emails enviados y recibidos); sea quien dicta las directrices al empleado (ello puede acreditarse por los emails, watsapp o cualquier otro medio escrito que utilicen), etc.
• En segundo lugar, será preciso determinar el porcentaje de activos afectos a la actividad empresarial llevada a cabo por la sociedad, requiriendo especial atención aquellos que presentan una problemática particular como ocurre, entre otros, en el caso de las inversiones financieras, la tesorería o los préstamos intragrupo. En caso de estructuras con sociedades holding, deberán considerarse las sociedades de segundo y ulteriores niveles (participaciones indirectas). Dada la complejidad de este análisis, conviene que se realice con la ayuda de un experto fiscal, quien podrá asesorar a la empresa familiar sobre las decisiones a tomar, por ejemplo, con la propia estructura societaria, con las políticas de inversión, con las remuneraciones o con la distribución de dividendos, de modo que se pueda optimizar la aplicación de la exención en el IP o, en el caso de donaciones de participaciones en la empresa familiar realizadas en el pasado y sujetas a obligación de mantenimiento, evitar la pérdida de los beneficios fiscales aplicados (en el IRPF y en el ISD).

 

Especial mención a las empresas arrendadoras de inmuebles

 

¿Cuándo el arrendamiento de inmuebles puede considerarse una actividad económica a efectos de la aplicación de los beneficios fiscales previstos para las empresas familiares?

 La Ley 27/2014 de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades define, en su artículo 5, el concepto de actividad económica, y expresamente establece, para el caso del arrendamiento, que “se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa”

Hacienda es muy restrictiva para aceptar que la actividad sea considerada como actividad económica a los efectos del Impuesto sobre el Patrimonio y el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, y exige que se cumplan los dos siguientes requisitos al mismo tiempo, sin excepción alguna:

• Que se cuente con un empleado con contrato laboral y a jornada completa.
• Que el número de inmuebles alquilados y la cantidad de trabajo que ello genere sean lo suficientemente elevados como para justificar la contratación de dicho empleado. ¡Atención! Hacienda no aceptará la existencia de actividad económica si, aun habiendo empleado, apenas se gestionan alquileres.

Dado que son muchas las inspecciones de Hacienda que se centran en este requisito, es especialmente relevante poder demostrar que la persona empleada está contratada realmente para gestionar los alquileres de la empresa y, a tales efectos, deben conservarse las pruebas que así lo puedan acreditar, tales como emails enviados y recibidos por dicho empleado, contratos gestionados por el mismo, poderes administrativos de tenga otorgados a su favor, etc.

 

Otras ventajas fiscales de las empresas que tienen como actividad económica el arrendamiento de inmuebles:

1. Aplicar el régimen de las empresas de reducida dimensión (si facturan menos de 10 millones de euros): podrán amortizar más rápido los inmuebles, o disfrutar de la reserva de nivelación y reducir hasta en un 10% la base imponible del ejercicio, entre otros incentivos.

 

2. Si, entre otros requisitos, disponen de al menos ocho viviendas arrendadas u ofrecidas en alquiler, podrán acogerse a un régimen especial de sociedades arrendadoras de inmuebles, que les permitirá disfrutar de una bonificación del 40% (hasta el año pasado era del 85%) en la cuota del Impuesto sobre Sociedades procedente de dichas viviendas (este régimen es incompatible con los incentivos de las empresas de reducida dimensión).

 

Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o aclaración que puedan tener al respecto.

Un cordial saludo,