El pasado 27 de enero el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) declaró contrario al Derecho comunitario el modelo 720, de declaración de bienes en el extranjero. El fallo, histórico, enmienda las conclusiones del Abogado General, y considera que la normativa fiscal española impone unas restricciones a la libre circulación de capitales desproporcionadas y contrarias a la seguridad jurídica y a la libre circulación de capitales.

El modelo 720 fue creado por el ministro Montoro con el objetivo de garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscal, pero supone un régimen sancionador injusto por cuanto que impone sanciones absolutamente desproporcionadas, declara la no imprescriptibilidad de las obligaciones y la eliminación de la prescripción ganada, vulnerando de forma flagrante el principio de seguridad jurídica.

La sentencia no anula la obligación de declarar en el modelo 720 los bienes y derechos en el extranjero, no desapareciendo dicha obligación, pero el Gobierno deberá modificar ciertos elementos, como la falta de prescripción o el régimen sancionador, para adaptarlo a las exigencias europeas.

Hacienda asume ahora devoluciones millonarias. La ministra, María Jesús Montero, las ha cifrado en 230 millones de euros. Los contribuyentes podrán recuperar el importe de las sanciones por este Modelo tributario rechazado ahora por la Justicia europea al haber una infracción del Derecho europeo suficientemente caracterizada porque viene de un procedimiento de infracción de la Comisión Europea. Bruselas dio la posibilidad al Ministerio de Hacienda de cambiar el Modelo 720 y no lo hizo. Esto significa que Hacienda tendrá que devolver las sanciones, aunque sean firmes y no estén impugnadas, por la vía de la responsabilidad patrimonial del Estado.

 

El modelo 720: crónica de una muerte anunciada

Si nos remontamos al nacimiento de esta obligación informativa nos debemos retrotraer a 2012, cuando dicho modelo se aprobó como contrapeso a la amnistía fiscal de ese mismo año. El modelo 720 fue la consecuencia de no haber aflorado los bienes en el extranjero mediante la amnistía fiscal.

Recordemos que el citado modelo es informativo, no liquidativo, e impone la obligación de declarar los bienes y derecho que los residentes en España posean en el extranjero. Es decir, las cuantías superiores a 50.000 euros en cuentas en entidades financieras; determinados títulos, activos y valores o derechos representativos del capital social, fondos propios o patrimonio de entidades; y finalmente, inmuebles, todos ellos situados en el extranjero. Desde la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, se extiende la obligación respecto a la tenencia y operativa de monedas virtuales.

Todo aquel que no declarase o declarase de manera imperfecta o extemporánea los bienes y derechos citados se exponía a la regularización del impuesto adeudado por las cantidades correspondientes al valor de dichos bienes o derechos, incluso cuando estos hubieran sido adquiridos durante un período ya prescrito, así como a la imposición de una multa proporcional y de multas de cuantía fija específicas.

En estos cerca de 10 años funcionando, el modelo, pese a un reducido peso recaudatorio, ha permitido aflorar de forma indirecta cerca de 225.000 millones de euros. La recaudación total por todos los conceptos del modelo 720 ronda los 230 millones de euros, según estimaciones de la Agencia Tributaria.

Desde que nació la citada obligación fuimos muchos los que consideramos que el modelo 720 vulneraba el principio de seguridad jurídica, al no contemplar las reglas de prescripción o retroactividad, ser contrario a las libertades recogidas en el TFUE (superior jerárquicamente a la normativa española) y ser su régimen sancionador desproporcionado, no sosteniéndose la justificación de la lucha contra el fraude fiscal.

En 2015, la Comisión Europea emplazó a las autoridades españolas a modificar las obligaciones y el régimen sancionador establecidos, lo que fue ignorado por el gobierno. La Comisión emitió dictamen el 15 de febrero de 2017. Y en vista de que España no adoptó medida alguna, interpuso, ante el TJUE, el recurso por incumplimiento, que acaba de ser resuelto.

 

Motivos de anulación del TJUE:

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara en su sentencia de 27 de enero de 2022, dictada en el asunto C-788/19, que en la legislación del modelo 720:

• España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de libre circulación de capitales al disponer que el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero tiene como consecuencia la imposición de las rentas no declaradas correspondientes al valor de esos activos como «ganancias patrimoniales no justificadas», sin posibilidad, en la práctica, de ampararse en la prescripción.
• España también ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales al sancionar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa con una multa proporcional del 150 % del impuesto calculado sobre las cantidades correspondientes al valor de los bienes o derechos poseídos en el extranjero. Esta sanción puede acumularse con multas de cuantía fija que se aplican a cada dato o conjunto de datos omitidos, incompletos, inexactos o falsos que deban incluirse en el «modelo 720». La obligación de presentación del «modelo 720» y las sanciones derivadas del incumplimiento o del cumplimiento imperfecto o extemporáneo de dicha obligación, que no tienen equivalente en lo que respecta a los bienes o derechos situados en España, establecen una diferencia de trato entre los residentes en España en función del lugar de localización de sus activos.
• El legislador español incumplió asimismo las obligaciones que le incumben en virtud de la libre circulación de capitales al sancionar el incumplimiento o el cumplimiento imperfecto o extemporáneo de la obligación informativa relativa a los bienes y derechos situados en el extranjero con multas de cuantía fija cuyo importe no guarda proporción alguna con las sanciones previstas para infracciones similares en un contexto puramente nacional y cuyo importe total no está limitado.

Por tanto, las consecuencias que la normativa tributaria anuda a la falta de presentación del modelo 720 o a su presentación incorrecta -tanto la imprescriptibilidad de las rentas del art. 39.2 de la LIRPF, como las cuantiosas sanciones previstas- son contrarias al Derecho de la UE, lo que implica su expulsión del ordenamiento jurídico.

 

¿Cómo se puede reclamar?

El procedimiento dependerá de la situación de cada contribuyente. Será distinto, en cada caso, si los recursos están en marcha, si la sanción está en plazo para recurrir o si la sanción es ya firme.

Para los procedimientos abiertos:

En el caso de recursos en marcha, ya sea en vía administrativa o judicial, hay que alegar la sentencia dictada por el TJUE y los tribunales deben anular la sanción en la resolución que dicten por la que se resuelva el recurso. Incluso aunque no se alegara la sentencia, la Administración o el juzgado debería tomar en consideración la sentencia y las indicaciones del Tribunal europeo en la resolución del asunto.

Sin recurso planteado, pero en plazo para recurrir:

Por su parte, en el caso de que el recurso no se haya planteado pero la sanción sí esté en plazo para recurrir, habrá que hacerlo por la vía ordinaria. En este caso, el contribuyente deberá plantear un recurso de reposición o económico administrativo ante la Agencia Tributaria para reclamar el dinero.

Pago voluntario realizado dentro de los últimos 4 años:

Aquellos que pagaron voluntariamente antes de que Hacienda les inspeccionase, tienen un plazo de cuatro años para pedir la devolución, mediante el procedimiento de devolución de ingresos indebidos, teniendo derecho a recibir lo pagado, más intereses.

En esos casos se declaraban los bienes en el extranjero en la declaración de la renta y se pagaba el 45% del total, con un recargo del 15% y los intereses. Así Hacienda perdonaba la multa del 150% de la cantidad no declarada como ganancia patrimonial indebida.

Para las sanciones firmes:

Los casos en los que haya sentencia firme donde el contribuyente ya pagó la multa, tras recurrir bien al Tribunal Económico Administrativo o a los TSJ contencioso, y no se pueden presentar más recursos, lo que procede es exigir responsabilidad patrimonial del Estado legislador regulada en la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015.

Caso de no tener una resolución judicial desestimatoria (p.ej. porque no se recurrió la sanción y ya no estamos en plazo para interponer recurso), la mejor opción sería acudir al procedimiento especial de revisión de actos nulos de pleno derecho del artículo 217 de la LGT. Este procedimiento es especial y se dispone de un plazo de cuatro años, aunque es por motivos tasados. Caso de denegarlo, tendremos un recurso agotado para ir a la vía de la responsabilidad patrimonial.

Es preciso remarcar que la responsabilidad patrimonial del Estado, regulada en la Ley 40/2015, es una carrera de obstáculos con requisitos difíciles de conseguir. Es por ello que también se encuentra, actualmente, pendiente de pronunciamiento del TJUE y puede ser declarada contraria a Derecho Comunitario. En consecuencia, habrá que analizar, para cada caso concreto, si puede ser aconsejable esperar al fallo del TJUE sobre este asunto antes de iniciar un procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado. Por otro lado, hay que tener en cuenta que para alegar la sentencia dictada por el TJUE hay que esperar a su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea y, a partir de ahí, hay un año para reclamar dicha responsabilidad patrimonial.

En cualquier caso, será preciso analizar cada caso concreto y determinar qué opción es la más conveniente.

 

EL FUTURO MODELO 720

La sentencia de la TJUE insta al gobierno español a modificar la normativa que regula el modelo 720 para adaptarla a los principios comunitarios.

La ministra de Hacienda y Función Pública, María Jesús Montero, ha confirmado que el Gobierno modificará el modelo 720 de declaración de bienes en el extranjero, cuestionado por el Tribunal Europeo de Justicia, y ha precisado que se introducirá un plazo de prescripción (ahora el delito no prescribe) y que las sanciones serán «proporcionadas».

Montero ha remarcado que “El Gobierno de España va a corregir esas cuestiones, que las sanciones sean proporcionadas y que haya un periodo de prescripción, pero sigue vigente la presentación de este formato”, recordando que el plazo para presentar el modelo 720 concluye el 31 de marzo.

 

Pueden ponerse en contacto con este despacho profesional para cualquier duda o aclaración que puedan tener al respecto.

Un cordial saludo,